Baux commerciaux

La clause d’indexation à indice de base fixe est-elle contra

I l est d’usage d’insérer, dans les baux commerciaux, une clause d’indexation prévoyant que le loyer variera d’ordinaire chaque année en fonction de l’évolution d’un indice choisi par les parties. Selon l’article L. 111-2 du Code monétaire et financier est «réputée non écrite toute clause (…) prévoyant la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision». Par exemple, lorsque la clause prévoit une indexation annuelle en considération de la variation de l’indice pendant une période de quinze mois.

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Les baux commerciaux, tout est une question d’indexation…
Les baux commerciaux, tout est une question d’indexation…
Les baux commerciaux, tout est une question d’indexation…
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Au-delà de cette évidence, un débat existe sur la clause dite à indice de base fixe. Il existe en effet deux rédactions possibles de la clause d’indexation. La première consiste à énoncer que, chaque année, le loyer varie en divisant le loyer en cours par l’indice correspondant au début de la période annuelle (indice de base) et en le multipliant par celui correspondant à la fin de la période annuelle (indice de comparaison). La seconde consiste à se référer, pendant tout le bail, au loyer d’origine et à l’indice de base qui a été pris en compte lors de la signature ; le loyer de l’année est calculé en divisant le loyer d’origine par cet indice et en le multipliant par l’indice correspondant à la fin de la période annuelle. Dans un cas, on raisonne année par année ; dans l’autre, sur le nombre d’années du bail déjà écoulées. La seconde méthode serait-elle condamnable au motif qu’elle se réfère à un indice de base fixe ?

Les intérêts en jeu

La rédaction discutée est très répandue ; d’innombrables clauses d’indexation sont dès lors en question. Or, la sanction prévue par l’article L. 111-2 du Code monétaire et financier est radicale : la clause est réputée non écrite, et non pas nulle. L’action visant à faire déclarer une clause non écrite ne se prescrit pas. Les augmentations de loyer payées doivent être restituées au locataire dans la limite de cinq années. Des locataires ont tenté leur chance, depuis 2010, devant les juridictions parisiennes essentiellement ; les imiter reste possible. Mais il serait téméraire d’engager systématiquement les locataires à agir ainsi. En effet, les arguments des adversaires de la clause ainsi rédigée n’emportent pas la conviction et les juges, après y avoir été quelque temps sensibles, opèrent à présent un net recul.

Les arguments en présence

Le premier argument repose sur la distorsion que cette méthode serait censée introduire entre la variation de l’indice et celle du loyer. Certes, en temps normal, les deux méthodes aboutissent au même résultat. Mais, objectent les partisans de la condamnation, en présence d’un événement perturbateur (révision judiciaire, avenant modificatif…), la méthode de l’indice de base fixe introduirait une distorsion. Cet argument ne convainc pas. En présence d’un tel événement, toute clause d’indexation est perturbée. Comment raisonner sur la base du loyer de l’année précédente et de l’indice de l’année précédente si le loyer a été entre-temps modifié ? La même difficulté existe en présence d’un indice de base variant chaque année : une distorsion d’un seul trimestre est en effet condamnable. Ce n’est pas l’indice de base fixe qui est la cause d’une éventuelle distorsion ; c’est la survenance d’un événement qui cause une rupture dans le déroulement linéaire de l’indexation. Le second argument repose sur la lettre de l’article L. 111-2 précité : la clause ici examinée prévoirait la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision. La clause prévoit en effet d’ordinaire une indexation annuelle. Or, la variation indicielle prise en compte est de quatre trimestres la première année, huit trimestres la seconde année, douze trimestres la troisième, etc… L’argument est fallacieux. En réalité, si on met en parallèle deux indexations annuelles successives, on s’aperçoit que la période de variation de l’indice prise en compte est une période d’un an. L’indice de base fixe ne sert qu’à adosser le calcul, mais lors de chaque indexation annuelle, sont mis en jeu des indices qu’une année seulement sépare. La clause ainsi rédigée ne contrevient donc pas à l’article L. 111-2. Aussi, trois arrêts de la Cour de Paris, des 4 et 11 avril 2012, ont-ils renoncé à toute condamnation de principe. Il convient, en réalité, d’examiner, au cas par cas, si une distorsion est introduite entre la variation de l’indice et la variation du loyer. C’est seulement dans ce cas qu’il peut être conseillé au locataire d’agir pour faire déclarer la clause non écrite.