Droit

Dématérialisation des achats publics et signature électronique

La généralisation de la conclusion des marchés publics par voie électronique pose des questions sur le plan juridique, notamment celle de l’identité du titulaire du certificat de signature électronique.

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Dans le domaine des commandes publiques, la dématérialisation correspond à la possibilité de conclure des marchés par voie électronique, soit par l’utilisation de la messagerie électronique, soit par l’emploi d’une plate-forme en ligne sur Internet. Le cadre juridique applicable en la matière résulte, sur le plan communautaire, des directives 2004/17/CE et 2004/18/CE du 31 mars 2004, actuellement en cours de révision. Ces directives définissent les principales règles de la dématérialisation des achats publics. Elles posent le principe de l’égalité entre les moyens de communication électronique et les moyens classiques de communication et d’échanges d’informations et précisent les règles relatives à la mise en oeuvre des techniques d’achat modernes.

Conditions de signature

En droit français, la dématérialisation est obligatoire pour les marchés de fournitures ou de services informatiques d’un montant supérieur à 90 000 euros HT. Pour les marchés d’un montant supérieur, qui ne sont pas des marchés informatiques, l’acheteur se doit d’accepter les candidatures et les offres transmises par voie électronique. Tous les marchés inférieurs à ce seuil de 90 000 euros HT peuvent, par ailleurs, se voir imposer la transmission des candidatures et des offres par voie électronique par l’acheteur, sous réserve d’en informer les candidats via, le plus souvent, le règlement de la consultation. La mise en oeuvre de la dématérialisation des marchés publics s’accompagne, nécessairement, du développement et du perfectionnement des pratiques dans le domaine de l’utilisation de procédés de signature électronique. L’arrêté du 15 juin 2012 relatif à la signature électronique dans les marchés publics, définit les conditions de signature des documents transmis électroniquement dans le cadre d’un marché public : certificats électroniques utilisables, formats de signature utilisables, vérifications à opérer, etc. La signature, manuscrite ou électronique, est définie par l’article 1316-4 du Code civil : «La signature nécessaire à la perfection d’un acte juridique identifie celui qui l’appose. Elle manifeste le consentement des parties aux obligations qui découlent de cet acte (…). Lorsqu’elle est électronique, elle consiste en l’usage d’un procédé fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache. La fiabilité de ce procédé est présumée, jusqu’à preuve contraire, lorsque la signature électronique est créée, l’identité du signataire est assurée et l’intégrité de l’acte devient garantie, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat». La signature électronique étant, comme son homologue manuscrite, un signe propre au signataire et engageant ce dernier, elle est délivrée à une personne physique qui a donc, seule, le pouvoir de l’utiliser. La direction des Affaires juridiques du ministère de l’Economie et des Finances, dans son guide pratique sur la «Dématérialisation des marchés publics», publié en décembre 2012, rappelle que «la signature est valide, lorsque cinq conditions sont remplies simultanément : la signature est apposée, le certificat utilisé appartient à l’une des catégories de certificats mentionnées dans l’arrêté du 15 juin 2012 (…), le certificat utilisé est valide à la date de signature du document, le fichier est intègre, le certificat est établi au nom d’une personne physique autorisée à signer.»

Pouvoir du signataire

Or, en pratique, de nombreuses offres signées électroniquement par des soumissionnaires dans le cadre de marchés publics font, l’objet de rejet, en raison du défaut de pouvoir du signataire à engager le sous-missionnaire. En effet, il est courant, dans les formulaires de demande d’abonnement à des certificats de signature électronique, d’indiquer comme titulaire de ce certificat, la personne chargée, par le représentant légal de la société, de récupérer la clé. Or, cette personne n’est pas toujours investie, légalement ou en vertu d’une délégation de pouvoir, de la faculté d’engager sa société dans le cadre des offres remises à la suite d’un appel à concurrence. Et ce, même si l’abonné du service de certificat électronique est identifié comme étant la personne morale qui présentera l’offre. Il convient, par conséquent, pour les entreprises susceptibles de déposer des offres dans le cadre de marchés publics, d’être particulièrement vigilantes sur l’identité du titulaire apparaissant dans la demande de souscription d’un certificat électronique. Elles doivent faire apparaître une personne ayant la capacité légale de représenter son entreprise ou une personne ayant reçu délégation de pouvoir à cette fin. Dans tous les cas contraires, le sous-missionnaire s’expose à un rejet de son offre.